A Compensação de Créditos Subordinados em Insolvência Transfronteiriça: Análise Jurídica à Luz da Evolução do Regulamento Europeu de Insolvência e do Direito Português

Resumo: O presente artigo tem por objeto a análise da admissibilidade da compensação de créditos subordinados em contexto de processo de insolvência transfronteiriço, tendo por base o Regulamento (UE) 2015/848 e o regime jurídico português da insolvência. A discussão centra-se num caso hipotético envolvendo uma sociedade comercial portuguesa insolvente e uma sociedade comercial alemã pertencente ao mesmo grupo societário. Pretende-se determinar se a compensação de créditos é viável, sendo um dos créditos qualificado como subordinado nos termos da legislação portuguesa.

1. Enquadramento Fáctico

Considera-se a situação de uma sociedade comercial com sede em Portugal, declarada insolvente por tribunal competente português, titular de créditos sobre uma sociedade comercial alemã que integra o mesmo grupo societário, nos termos do artigo 21.º do Código dos Valores Mobiliários (CVM). A sociedade alemã, por seu turno, é igualmente titular de um crédito sobre a sociedade insolvente portuguesa, pretendendo operar a compensação dos referidos créditos recíprocos.

Importa, pois, aferir se tal compensação é admissível à luz do ordenamento jurídico aplicável, tendo em consideração o regime europeu da insolvência e as normas imperativas constantes do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE).

2. Enquadramento do Problema à Luz da Evolução do Regulamento Europeu de Insolvência

A regulação da insolvência transfronteiriça no espaço da União Europeia sofreu uma evolução significativa com a substituição do Regulamento (CE) n.º 1346/2000 pelo atual Regulamento (UE) 2015/848. A nova versão do regulamento procurou colmatar várias lacunas e insuficiências detetadas na prática do anterior instrumento, designadamente no que respeita à coordenação de processos, ao tratamento de grupos de sociedades e à clarificação da lei aplicável em domínios sensíveis como a compensação.

O Regulamento (UE) 2015/848 mantém a lógica de atribuir à lei do Estado de abertura da insolvência (lex concursus) o governo dos efeitos da insolvência sobre os créditos, contratos e garantias. Esta regra visa garantir previsibilidade e segurança jurídica quanto ao tratamento dos credores, protegendo as expectativas legítimas destes em face das múltiplas jurisdições que podem estar envolvidas num contexto transfronteiriço. Todavia, introduz a possibilidade de salvaguarda de certas situações jurídicas preexistentes, como é o caso da compensação, conforme previsto no seu artigo 6.º. Este artigo introduz uma derrogação à regra geral da lex concursus, permitindo que se invoque a lei do crédito do credor, sempre que esta permita a compensação.

A evolução normativa revela uma maior preocupação com a segurança jurídica dos credores que operam num contexto transnacional, mas não isenta de controvérsia quanto ao alcance das exceções admitidas. De facto, a doutrina e a jurisprudência têm debatido os limites destas derrogações, em especial quando colidem com normas de ordem pública da insolvência, como sucede com as disposições que visam a igualdade entre credores e a tutela da integridade da massa insolvente.

Neste sentido, a Abogacía Española salientou que o novo regulamento representa um passo importante para uma gestão mais eficiente e coordenada das insolvências transnacionais, promovendo mecanismos de cooperação entre tribunais e administradores da insolvência e assegurando uma maior previsibilidade jurídica no tratamento das pretensões dos credores em múltiplas jurisdições (cf. Abogacía Española, “La reciente entrada en vigor del Reglamento Europeo de Insolvencia”, 2017).

3. O Quadro Normativo Europeu: O Regulamento (UE) 2015/848

Nos termos do artigo 7.º do Regulamento (UE) 2015/848 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de maio de 2015, relativo aos processos de insolvência, a lei aplicável ao processo de insolvência e aos seus efeitos é a do Estado-Membro em cujo território o processo é instaurado. Deste modo, no caso sub judice, a lei aplicável é a portuguesa, uma vez que a abertura do processo principal de insolvência ocorreu em Portugal.

Todavia, o artigo 6.º do mesmo diploma consagra uma exceção relativa ao direito de compensação. A doutrina tem debatido se esta norma consubstancia uma verdadeira regra de conflito autónoma ou se funciona antes como uma cláusula de salvaguarda de situações pré-insolvenciais legítimas, no intuito de preservar a confiança dos operadores económicos em contextos internacionais:

“O presente regulamento não prejudica o direito de um credor de compensar o seu crédito com um crédito da massa insolvente, se tal compensação for permitida pela lei aplicável ao crédito do credor contra a massa insolvente.”

Esta disposição levanta a possibilidade de aplicação da lei do contrato subjacente ao crédito do credor contra a sociedade insolvente, neste caso a lei alemã. A questão central é, por conseguinte, saber se essa disposição permite que se frustrem normas imperativas da lei do Estado da abertura do processo.

4. A Proibição de Compensação de Créditos Subordinados no Direito Português

O artigo 99.º, n.º 1 do CIRE é claro ao estabelecer que:

“Não é admitida a compensação de créditos subordinados com créditos sobre a massa insolvente.”

A subordinação de créditos encontra-se disciplinada nos artigos 47.º e 48.º do mesmo diploma, prevendo-se, nomeadamente, que os créditos detidos por sociedades do mesmo grupo são considerados subordinados (cfr. art. 48.º, al. g), do CIRE).

Tal previsão tem uma finalidade inequívoca: evitar que entidades com uma posição privilegiada sobre a sociedade devedora venham a beneficiar de um tratamento preferencial, prejudicando a par conditio creditorum. Trata-se, pois, de uma norma de natureza imperativa, cuja finalidade é assegurar a equidade e a integridade do processo de insolvência.

5. Interpretação Sistémica do Artigo 6.º do REI e o Limite das Normas Imperativas

A admissão da aplicação da lei estrangeira ao crédito do credor não pode, sob pena de violar os princípios fundamentais do processo de insolvência, conduzir à ineficácia das normas imperativas da lei do Estado da abertura. Neste sentido, a doutrina tem sustentado que o artigo 6.º deve ser interpretado restritivamente, de forma a não permitir que a compensação seja utilizada para subverter as regras substantivas do processo de insolvência (cf. Menezes Leitão, Direito da Insolvência, 6.ª ed., p. 312).

A jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, designadamente no processo C-396/09 (Interedil Srl), tem reiterado que a lei do Estado da abertura da insolvência prevalece quanto aos efeitos patrimoniais coletivos do processo, sendo incompatível com os fins do REI que se contorne tal prevalência mediante invocação de normas de outra ordem jurídica.

6. Conclusão

A compensação de créditos, embora prevista no artigo 6.º do Regulamento (UE) 2015/848, não pode prevalecer sobre normas imperativas do direito da insolvência do Estado da abertura, nomeadamente quando esteja em causa a proibição de compensação de créditos subordinados, tal como decorre do artigo 99.º, n.º 1 do CIRE. A invocação da lei do contrato que rege o crédito do credor não pode, portanto, ser utilizada para frustrar os efeitos da lei nacional da insolvência.

Nestes termos, conclui-se que, no contexto analisado, a compensação pretendida pela sociedade comercial alemã é inadmissível à luz da legislação portuguesa e da interpretação sistemática e teleológica do regime europeu da insolvência.

Referências bibliográficas:

  • Wessels, Bob, International Insolvency Law, Wolters Kluwer, 4.ª ed., 2020.
  • Bork, Reinhard; van Zwieten, Kristin, European Corporate Insolvency Law, Oxford University Press, 2022.
  • Menezes Leitão, Direito da Insolvência, Almedina, 6.ª ed., 2022.
  • Paulo Olavo Cunha, Direito Comercial: Sociedades, Almedina, 8.ª ed., 2020.
  • Ana Perestrelo de Oliveira, “Notas sobre a Subordinação de Créditos”, in Estudos de Direito da Insolvência, Almedina, 2015.
  • Abogacía Española, “La reciente entrada en vigor del Reglamento Europeo de Insolvencia”, 2017. Disponível em: https://www.abogacia.es/pt/actualidad/noticias/la-reciente-entrada-en-vigor-del-reglamento-europeo-de-insolvencia/