Resumo
O presente artigo analisa, à luz do regime jurídico português, a problemática relativa à retenção de valores a título de caução por parte de donos da obra em empreitadas públicas, quando a sociedade empreiteira se encontra em situação de insolvência. Com base em jurisprudência consolidada e em princípios dogmáticos do direito da insolvência, conclui-se pela obrigação legal de restituição imediata desses montantes à massa insolvente, em obediência ao princípio da execução universal e ao respeito pela paridade dos credores.
Introdução
No domínio do direito da insolvência, poucas matérias geram tanta litigância prática como a que respeita à apreensão de quantias retidas por clientes, designadamente entidades adjudicantes públicas, a título de caução de garantia de boa execução de empreitadas de obras públicas.
Trata-se de uma problemática com grande acuidade e utilidade pratica, tendo em conta a adopção corrente em contexto contratual e, especialmente nas empreitadas públicas, de dedução automática de percentagens predefinida aos pagamentos devidos ao empreiteiro como execução de caução constituída e prevista nos termos do artigo 353.º do Código dos Contratos Públicos.
Está em causa nestes casos, a aplicação plena do princípio da execução universal que caracteriza o processo de insolvência, mediante a efectivação cabal dos direitos dos credores de verem apreendidos e integrados na massa insolvente a totalidade dos activos pertencentes à sociedade declarada insolvente, obrigação essa que incumbindo aos Administradores Judiciais, é tantas vezes na pratica relegada para segundo plano, quando não olvidada.
A jurisprudência administrativa e comum tem vindo a afirmar de forma reiterada, que a retenção de tais quantias após a declaração de insolvência do empreiteiro não apresenta qualquer fundamento legal, violando o princípio da paridade dos credores e constitui uma apropriação ilegítima de bens da massa insolvente.
- Regime Jurídico da Apreensão de Bens em Processo de Insolvência
O artigo 46.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE) é claro ao estabelecer que a massa insolvente se constitui com todo o património do devedor existente à data da declaração de insolvência, bem como os bens e direitos adquiridos na pendência do processo. Complementarmente, o artigo 149.º do mesmo diploma determina que, proferida a sentença declaratória da insolvência, “procede-se à imediata apreensão dos elementos da contabilidade e de todos os bens integrantes da massa insolvente, ainda que estes tenham sido arrestados, penhorados ou por qualquer forma apreendidos ou detidos, seja em que processo for”.
Esta disposição encerra um comando claro e direto: os bens do devedor, incluindo os detidos por terceiros a qualquer título, devem ser apreendidos para a massa, com a única exceção dos bens apreendidos por virtude de infração penal ou contraordenacional.
- Fundamento Dogmático da Apreensão de Cauções
A retenção de montantes pelo dono da obra para reforço da caução tem como única função garantir o cumprimento contratual do empreiteiro. Contudo, tal retenção não implica transferência da titularidade dos valores para a esfera do dono da obra. A doutrina é clara a este respeito: trata-se de uma obrigação acessória de garantia, e não de um efeito translativo.
Conforme reconhece Jorge Andrade da Silva, na sua anotação ao artigo 112.º do RJEOP:
“A função da caução é a de garantir o cumprimento do contrato ponto por ponto e nos prazos estabelecidos; é apenas a de caucionar, não podendo considerar-se cláusula penal ou figura indemnizatória semelhante.”
(Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, 10.ª ed., p. 420)
Desta forma, estando em causa valores detidos, mas de titularidade da sociedade empreiteira, os mesmos devem ser apreendidos para a massa insolvente logo que decretada a insolvência, nos termos dos artigos 46.º e 149.º do CIRE.
- Jurisprudência Relevante e Consagração do Princípio da Par Conditio Creditorum
A jurisprudência administrativa e comum tem vindo a consolidar, com crescente uniformidade, a tese de que as quantias retidas a título de caução, no âmbito de contratos de empreitada, pertencem ao património da sociedade empreiteira e integram por isso, a massa insolvente, nos termos dos artigos 46.º e 149.º do CIRE.
Destacam-se os seguintes fundamentos:
- A caução não confere ao dono da obra qualquer direito de apropriação definitiva dos valores;
- A retenção não ilide o dever de entrega à massa insolvente após a declaração de insolvência;
- O dono da obra dispõe de via própria para fazer valer os seus créditos, mas não pode autoexecutar garantias à margem do processo concursal.
Pelos aludidos fundamentos, a jurisprudência tem-se pronunciado, de forma uniforme, no sentido de que a retenção de cauções não legitima a exclusão desses valores da massa insolvente. O entendimento dominante é o de que tais montantes permanecem na esfera jurídica da sociedade empreiteira, devendo ser apreendidos para a massa, mesmo que se destinem à garantia do cumprimento das obrigações contratuais.
A título exemplificativo, transcrevem-se de seguida os principais argumentos utilizados em dois dos principais acórdãos que sustentam este entendimento:
3.1. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul – 17.09.2015, Proc. 09908/13
“i) No processo de insolvência devem ser apreendidos para a massa insolvente todos os bens penhoráveis dos devedores, o que inclui os valores a título de caução retidos pelo dono da obra.
ii) A apreensão dos bens no âmbito da insolvência prevalece sobre quaisquer outras apreensões, com ressalva apenas daqueles que hajam sido apreendidos por virtude de infração de carácter criminal ou contraordenacional (artigo 149.º, n.º 1, al. a) e n.º 2 do CIRE).”
“E tanto basta para perceber que a pretensão da Autora terá que proceder, como decidido pelo tribunal a quo, independentemente de ter ou não ocorrido a Receção Definitiva da Obra e da existência ou não de defeitos, pois que para efeitos da situação em análise tal mostra-se irrelevante.
De facto, a assim não ser, estaria a privilegiar-se, sem fundamento em norma legal que o estatuísse, o alegado crédito da ora Recorrente.”
Este aresto foi expressamente acolhido em várias decisões posteriores, servindo de base para uma leitura coerente do artigo 149.º do CIRE, enquanto comando normativo de apreensão geral dos bens pertencentes à insolvente, sem exceção para valores caucionados.
3.2. Acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco – Proc. 140/18.0BECTB
“Vejamos, tendo presente que as considerações subsequentes apenas se aplicam à matéria de facto que não se encontra controvertida e que permitem desde já ao Tribunal efetuar uma pronúncia de mérito parcial.
Nos presentes autos, o Réu adjudicou à sociedade insolvente duas empreitadas de obras públicas, tendo ambas outorgado os correspondentes contratos.
Durante a execução dos mesmos, o Réu – nos termos do disposto no artigo 353.º do Código dos Contratos Públicos (o qual prescreve, no seu n.º 1, que ‘Para reforço da caução prestada com vista a garantir o exato e pontual cumprimento das obrigações contratuais, às importâncias que o empreiteiro tiver a receber em cada um dos pagamentos parciais previstos é deduzido o montante correspondente a 5% desse pagamento, salvo se o contrato fixar percentagem inferior ou dispensar tal dedução’) – foi retendo, nas faturas que a sociedade insolvente ia emitindo, 5% ou 10% do valor das mesmas.
Dessas retenções efetuadas ainda se encontram por libertar o montante de € 33.645,09 (correspondentes à soma de € 19.687,90 e € 13.957,19).
Ora, tendo a sociedade insolvente sido declarada insolvente, o respetivo Administrador de Insolvência, em representação da Massa Insolvente de (…), intentou a presente ação, de modo a apreender esses valores a favor da massa insolvente.
De facto, o artigo 46.º, n.º 1 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (doravante CIRE), prescreve que ‘A massa insolvente destina-se à satisfação dos credores da insolvência, depois de pagas as suas próprias dívidas, e, salvo disposição em contrário, abrange todo o património do devedor à data da declaração de insolvência, bem como os bens e direitos que ele adquira na pendência do processo’, e o artigo 149.º, n.º 1 do CIRE estatui que ‘Proferida a sentença declaratória da insolvência, procede-se à imediata apreensão dos elementos da contabilidade e de todos os bens integrantes da massa insolvente, ainda que estes tenham sido:
a) Arrestados, penhorados ou por qualquer forma apreendidos ou detidos, seja em que processo for, com ressalva apenas dos que hajam sido apreendidos por virtude de infração, quer de carácter criminal, quer de mera ordenação social’, sendo que ‘O poder de apreensão resulta da declaração de insolvência, devendo o administrador da insolvência diligenciar, …, no sentido de os bens lhe serem imediatamente entregues, para que deles fique depositário, …’ (conforme artigo 150.º do CIRE).
Pelo que se coloca a questão de aferir se os valores retidos pelo Réu, a título de garantia de boa execução das empreitadas em causa, se devem considerar compreendidos nos bens que fazem parte da massa insolvente.
É que o Réu argumenta que nenhuma das obras em causa foi recebida definitivamente em virtude de se terem detetado defeitos nas mesmas, pelo que tem direito a reter esses valores a fim de proceder à correção desses defeitos.
Ora, a este respeito, deve-se entender que ‘independentemente de ter ou não ocorrido a Receção Definitiva da Obra e da existência ou não de defeitos, […] para efeitos da situação em análise tal mostra-se irrelevante.
De facto, a assim não ser, estaria a privilegiar-se, sem fundamento em norma legal que o estatuísse, o alegado crédito da ora Recorrente.
Na verdade, tal só assim não seria se as quantias retidas o tivessem sido em virtude de infração de carácter criminal ou contraordenacional, o que, manifestamente, não é o caso. As quantias retidas para garantir a boa execução da obra têm natureza distinta daquelas que integram a ressalva contida na parte final do citado art. 149.º, n.º 1, al. a), do CIRE.’
Por outro lado, e dando resposta ao problema alegado pela Recorrente quando afirma que a adoptar-se a tese expressa na sentença recorrida conduziria a que as cauções deixassem de ter razão de existir e a que o interesse público saísse defraudado, em caso de insolvência dos empreiteiros, ficando as obras por concluir, com as consequências inerentes, certo é que a reparação dos vícios ou a indemnização pela eventual falta de conclusão dos trabalhos é do devedor/insolvente e não da massa insolvente, pelo que sempre dispõe a interessada de mecanismo judicial adequado para tutelar o direito reclamado: ação judicial a peticionar a condenação da insolvente no pagamento da quantia necessária para a reparação ou conclusão da(s) obra(s) e a posterior reclamação desse crédito no processo de insolvência, onde será devidamente graduado para pagamento.
Por fim, também falece a alegação de que a quantia em causa retida é impenhorável nos termos do disposto no artigo 823.º, n.º 1, do CPC [atual artigo 737.º, n.º 1 do CPC], na redação aplicável, e por isso insuscetível de apreensão para a massa insolvente.
Efetivamente, o preceito legal invocado exclui da penhora os bens do Estado e das restantes pessoas coletivas públicas, de entidades concessionárias de obras ou serviços públicos ou de pessoas coletivas de utilidade pública, que se encontrem especialmente afetados à realização de fins de utilidade pública; porém, no caso que nos ocupa, as verbas em questão não constituem bens da ora Recorrente, que ‘apenas’ reteve essas quantias (a fim de garantir a substituição da ora Recorrida), tratando-se sim de bens pertencentes à Massa Insolvente após a declaração judicial de insolvência.
Sendo que, importa reiterar, aquela nem responde pelas dívidas da insolvente, como resulta do artigo 51.º do CIRE.”
- Impossibilidade Legal de Retenção Extrajudicial por Entidades Adjudicantes
A jurisprudência vai ainda mais longe ao elucidar que a entidade pública adjudicante não fica desprotegida: pode, sim, acionar os meios judiciais próprios contra a insolvente para reclamar os custos de reparação ou indemnização e reclamar esse crédito no processo falencial, sendo aí devidamente graduado. A lei oferece o remédio adequado, mas não consente que se oponha ao poder de apreensão do administrador da insolvência com base em cláusulas contratuais de retenção.
Assim, a posição que hoje predomina na jurisprudência, na doutrina e nas práticas administrativas é clara e inabalável: as cauções detidas por clientes, mesmo entidades públicas, são bens penhoráveis pertencentes à esfera da insolvente, devendo ser apreendidas imediatamente para a massa, sem que a não receção da obra ou a alegação de defeitos possam servir de escudo à entrega desses valores.
Qualquer tentativa de retenção fora desse enquadramento legal representa uma violação do princípio da legalidade, da segurança jurídica e da igualdade entre credores, e deverá ser judicialmente repelida com firmeza. O processo de insolvência, enquanto execução universal, não tolera execuções paralelas ou privilégios autoconferidos por entidades públicas ou privadas. É precisamente essa a sua força — e é também esse o seu propósito.
Conclusão
A jurisprudência e doutrina analisadas não deixam margem para dúvidas quanto à qualificação jurídica dos valores retidos a título de caução em contratos de empreitada: tratam-se de quantias que, apesar de detidas por terceiros — frequentemente entidades públicas — permanecem na titularidade do empreiteiro, e, como tal, integram a massa insolvente nos termos dos artigos 46.º e 149.º do CIRE.
Qualquer tentativa de subtrair tais valores ao poder de apreensão da administração da insolvência configura uma violação do princípio da execução universal que informa todo o regime falimentar português. Permitir que o dono da obra, por mera invocação de defeitos ou da não receção definitiva da empreitada, retenha de forma unilateral valores que pertencem ao insolvente, significaria conferir-lhe um privilégio que a lei não consagra e que contraria frontalmente o princípio da igualdade entre credores (par conditio creditorum).
A jurisprudência afasta liminarmente os argumentos da impenhorabilidade, do interesse público e da função garantística da caução como fundamento legítimo de retenção extrajudicial.
A caução retida deve, pois, ser imediatamente entregue à massa insolvente, cabendo ao dono da obra o recurso aos mecanismos normativos que a lei concursal lhe confere — nomeadamente a reclamação de créditos no processo — para a tutela do seu eventual direito a indemnização ou reparação.
Qualquer desvio interpretativo ao que aqui se expôs constitui não apenas uma incorreta leitura da lei, mas uma ameaça ao próprio equilíbrio do sistema falimentar, que deve manter-se íntegro, coeso e imune à tentativa de privilegiar uma especifica categoria de créditos e de credores, e que no quadro do CIRE se deverá ter por inadmissível.